Thế chấp tài sản theo quy đinh của Bộ luật dân sự năm 2005

Bài tập học kỳ Luật Dân sự 2.

Trong cuốc sống , mỗi ngày xã hội của chúng ta diễn ra rất nhiều các giao dịch dân sự, các giao dịch đó có thể được thực hiện một cách đúng đắn và không gây tranh chấp giữa các bên, các bên thực hiện đúng nghĩa vụ của mình hợp tác cùng có lợi, nhưng không ít các trường hợp vì lý do cá nhân hay sự kiện bất khả kháng mà một trong hai bên không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, khi đó nếu có biện pháp bảo đảm thì bên không được hưởng đúng quyền sẽ được bảo vệ hơn. Chính biện pháp bảo đảm được đặt ra bên cạnh hợp đồng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của bên mang quyền khi bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình đúng hạn hoặc không thực hiện.Chế định về biện pháp bảo  đảm thực hiện hợp đồng là một trong những chế định cổ  điển nhất có từ thời La Mã cổ đại. Tuy nhiên không phải bất cứ trường hợp nào bên có nghĩa vụ không thực hiên hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, không đầy đủ nghĩa vụ của mình thì bên có quyền có thể tự do sử dụng tài sản của bên bảo đảm. Mà khi sử lý trường hợp này cũng cần có sự thỏa thuận của các bên.

Biện pháp thế chấp là một trong những biện pháp được sử dụng rất phổ biến, nó có vai trò rất quan trọng trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng đây cũng là một trong những chế định có rất nhiều bất cập, những quy định của luật này lại ngược lại hoặc không phù hợp với quy định của luật kia, hoặc có chỗ không quy định, dẫn đến nhiều trường hợp áp dụng luật mà không thống nhất. Thấy tầm quan trọng của đề tài, cùng với mong muốn được tìm hiều thêm về vấn đề này, em xin chọn và phân tích về đề tài số 3: “ Thế chấp tài sản theo quy đinh của  Bộ luật dân sự năm 2005 và định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật”

NỘI DUNG

I. Cơ sở lý luận về thế chấp tài sản

1. Khái niệm

Khái niệm của biện pháp thế chấp tài sản được quy định tại Điều 342 Bộ luật dân sự năm 2005 như sau:

“ Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia( sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp).

Như vậy theo quy định của pháp luật thế chấp tài sản là sự thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật, bên thế chấp sẽ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền.

2. Chủ thể của thế chấp tài sản

Trong quan hệ thế chấp tài sản

- Bên thế chấp: bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia

- Bên nhận Thế chấp là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm

Ngoài ra các bên cũng phải thỏa mãn điều kiện chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự nói chung, phải là người có năng lực hành vi dân sự ( một phần hoặc đầy đủ).

Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ được quy định tại Điều 19 Bộ luật dân sự năm 2005 “ Người thành niên là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ trừ trường hợp quy định tại Điều 22 và Điều 23 của bộ luật này”.

Điều 22. Mất năng lực hành vi dân sự

1. Khi một người bị bênh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức hoặc làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền và lợi ích liên quan, Tòa án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định

Khi không còn căn cứ tuyên bố một người mất năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của chính người đó hoặc người có quyền và lợi ích liên quan, Tòa án ra quyết định hủy bỏ quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự

2.Giao dịch của người mất năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập,thực hiện

Điều 23. Hạn chế năng lực hành vi dân sự

1. Người nghiện ma túy hoặc các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của mình thì theo yêu cầu của người có quyền và lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án có thể ra quyết định tuyên bố một người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.

2. Người đại diện theo pháp luật của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và phạm vi đại diện do Tòa án quyết định. Giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp giao dịch phục vụ sinh hoạt hàng ngày.

Điều 21. Người  không có năng lực hành vi dân sự

Người chưa đủ 6 tuổi không có năng lực hành vi dân sự. giao dich dân sự của người chưa đủ sáu tuổi do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện.

3. Đối tượng của thế chấp tài sản

Để một hợp đồng thế chấp có hiệu lực thì ngoài đáp ứng đúng yêu cầu về chủ thể của một giao dịch dấn sự, để trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản, tài sản đó phải thỏa mãn một số điều kiện sau:

- Tài sản thế chấp là bất động sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp

Theo khoản 1 Điều 174 BLDS thì bất động sản bao gồm Đất đai, nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai, các tài sản khác do pháp luật quy định. Những tài sản này có giấy chứng nhận quyền sở hữu, đối với quyền sử dụng đất thì có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.

Tùy từng trường hợp mà các bên có thể thỏa thuận dùng toàn bộ hoặc một phần bất động sản đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nếu nghĩa vụ dùng toàn bộ tài sản để thế chấp thì các vật phụ của bất động sản cũng thuộc tài sản thế chấp. khi đối tượng thế chấp là một khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp, hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ bất động sản thế chấp chỉ thuộc tài sản thế chấp khi các bên ó thỏa thuận hoặc những trường hợp pháp luật quy định. 

- Tài sản thế chấp là động sản

Bên thế chấp có thể dùng một phần hoặc toàn bộ động sản của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự. trong trường hợp bên thế chấp dùng toàn bộ tài sản để thế chấp mà tài sản thế chấp có vật chính vật phụ thì cả vật chính vật phụ đều là đối tượng của thế chấp. Nếu bên thế chấp chỉ dùng vật chính hoặc vật phụ để thế chấp thì tài sản thế chấp chỉ là vật chính hoặc vật phụ đó 

- Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất cũng là một trong những biện pháp đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó, tài sản dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó, tài sản dùng để bảo đảm ở đây là quyền sử dụng đất vì vậy hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tuân theo các quy định về thế chấp tài sản vừa tuân theo quy định riêng điều chỉnh đối với tài sản đặc biệt đó là đất đai tại phần thứ năm Bộ luật dân sự năm 2005, Luật đất đai hiện hành và các văn bản quy phạm pháp luật khác….

Điều 715 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.

Bộ  luật dân sự không quy định về điều kiện của bên thế chấp quyền sử dụng đất. Quy định này tuân theo quy định của Luật đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành.Bao gồm

+ Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và các tài sản khác gắn liền với đất;

+ Đất không có tranh chấp;

+ Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

+ Trong thời hạn sử dụng đất 

- Tài sản thế chấp là tài sản sẽ hình thành trong tương lai.

Bên thế chấp có quyềnthế chấp tài sản hiện có thuộc sở hữu của mình hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Những tài sản hình thành trong tương lai gồm: tài sản được hình thành từ vốn vay. Tài sản đang trong giai đoạn hình  thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết. Tài sản đã hình thành và đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản mới được đăng kí theo quy định của  pháp luật. Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất (Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi nghị định số 11/2012/NĐ-CP). Tài sản thế chấp vẫn đó 

4. Hình thức thế chấp tài sản

Hình thức thế chấp tài sản được quy định tại Điều 343 Bộ luật dân sự năm 2005

Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong sổ địa chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định có công chứng chứng thực hoặc đăng ký.

Trong trường hợp pháp luật quy định về việc thế chấp phải có công chứng tại UBND cấp có thẩm quyền hoặc tại các cơ sở công chứng thì hợp đồng thế chấp có giá trị khi đã được công chứng hoặc chứng thực. Ví dụ như đối với thế chấp quyền sử dụng đất thì hình thức của hợp đồng là bắt buộc lập thành văn bản có công chứng chứng thực ( quy định tại Điều 119 Nghị định 17/2006/NĐ-CP)

Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản có ý nghĩa quan trọng, góp phần cho việc quản lý nhà nước một cách chặt chẽ hơn đối với việc chuyển giao bất động sản. Nếu một bất động sản dùng để thế chấp nhiều nghĩa vụ thì mỗi lần thế chấp đều phải được lập thành văn bản riêng

5. Nội dung của thế chấp tài sản

 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản:

 Thứ nhất: nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản 

- Phải giao toàn bộ giấy tờ về tài sản thế  chấp cho bên nhận thế chấp nếu có thỏa thuận. Nếu tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu thì phải đăng ký thế chấp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, vì trong quan hệ thế chấp tài sản bên thế chấp là bên được chiếm hữu và sử dụng tài sản, tuy nhiên tài sản đó đã được mang ra để làm tài sản thế chấp nên bên thế chấp không có quyền định đoạt tài sản

- Áp dụng các bện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng của tài sản thế chấp nếu do việc khai thác tài sản đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc mất giá trị;

- Thông báo cho bên nhận thế chấp về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có; trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp;

- Không được bán, trao đổi tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này, nếu tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh

Thì được bán , thay thế tài sản thế chấp đó 

 Thứ hai về quyền của bên thế chấp tài sản

- Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận;

- Được đầu tư để làm gia tang giá trị của tài sản thế chấp;

- Được bán, thay thế tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh

Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luận chuyển trong quá trình sản xuất,kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho sô tài sản đã bán.

- Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý

- Được cho thuê mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết.

- Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ đảm bảo bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp đảm bảo khác.

 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

 Thứ nhất: về quyền của bên nhận thế chấp

- Yêu cầu chuyển giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu nhận quyền sở hữu tài sản nếu có thỏa thuận.

- Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba phải bảo quản tài sản và khắc phục thiệt hại khi tài sản bị hư hỏng .

- Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; phải trả lại giấy tờ tài sản thế chấp khi chấm dứt thế chấp 

 Thứ hai: nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

- Nếu do thỏa thuân mà bên nhận thế chấp giữ giấy tờ, giấy chứng nhận quyền sở hữu đối tài sản thì phải trả lại giấy tờ đó khi bên thế chấp thực hiện xong nghĩa vụ.

- Yêu cầu cơ quan nhà nước đăng ký thế chấp6

6. Xử lý tài sản thế chấp và chấm dứt việc thế chấp

Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó thì tài sản thế chấp được dùng để tiến hành thực hiện nghĩa vụ đó

- Nếu các bên có thỏa thuận phương thức xử lý tài sản bảo đảm, còn nếu không thỏa thuận thì theo quy định của Điều 336 thì tài sản đó sẽ được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận chấp được ưu tiên thanh toán số tiền bán tài sản thu được từ tài sản thế chấp

- Trong trường hợp tài sản dùng để cầm cố có nhiều vật thì thì bên nhận thế chấp được chọn tài sản để xử lý trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Bên nhận thế chấp chỉ được xử lý số tài sản cần thiết tương ứng với giá trị của nghĩa vụ được đảm bảo, nếu xử lý quá số tài sản cần thiết mà gây ra thiệt hại thì phải bồi thường cho bên thế chấp. 

- Trong trường hợp một tài sản thế chấp dùng để thế chấp dảm bảo cho nhiều nghĩa vụ khác nhau thì khi phải xử lý tài sản thế chấp để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác dù  chưa đến hạn thì cũng được coi là đến hạn. Lúc này thứ tự ưu tiên thanh toán của nhưng người nhận thế chấp được xác định theo thứ tự đăng ký thế chấp.

- Thứ tự  ưu tiên thanh toán 

 Thứ nhất: Thỏa thuận

Trong trường hợp các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản có quyền thỏa thuận về việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau. Bên có quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình có quyền.

 Thứ hai: nếu các bên không có thỏa thuận thì thứ tự thanh toán được xác định như sau:

Trong trường hợp các giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm theo thứ tự đăng ký

Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán.

Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm

 Trong trường hợp số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán cho các bên nhận bảo đảm có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán thì số tiền đó được thanh toán cho các bên theo tỷ lệ tương ứng với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.

 Chấm dứt việc thế chấp

Việc thế chấp tài sản được coi là chấm dứt khi tài sản đã được xử lí, việc thế chấp bị hủy bỏ hoặc đã được thay thế bằng một biện pháp bảo đảm khác. Ngoài ra, nếu nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đã được thực hiện xong thì biện pháp thế chấp đó đương nhiên được coi là chấm dứt .

II. Những bất cập trong quy định của pháp luật, và định hướng hoàn thiện

Thế chấp  là một biện pháp bảo đảm có rất nhiều bất cập, đây là một chế định phức tạp nó chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau nên có rất nhiều trường hợp những quy định của các văn băn quy phạm pháp luật đó không khớp hoặc không phù hợp với nhau. Trong khuôn khổ của một bài tiểu luận em xin trình bày một số vướng mắc cơ bản và hay trong cuộc sống xã hội.

1. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhà chung cư

“Việc Việt Nam cho phép các bên giao dịch (bao gồm mua bán, thế chấp…) đối với những căn hộ trước khi nó được cấp sổ hồng thực sự là một điều đáng lo ngại về mặt pháp lý. Nó giống như những quả bom nổ chậm, chờ đến giờ là nổ. Những rủi ro về mặt pháp lý nhìn từ góc độ giao dịch bảo đảm có thể liệt kê ở đây là:

Thứ nhất, đó là rủi ro về cùng một tài sản có thể được thế chấp ở hai nơi khác nhau theo quy trình khác nhau. Quy trình một là đăng ký với Trung tâm đăng ký tài sản dưới góc độ thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ. Quy trình thứ hai là công chứng hợp đồng thế chấp theo Luật Nhà ở.

Thông thường với một bất động sản là đất đai hoặc nhà ở đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng/quyền sở hữu khi bất động sản này được dùng để thế chấp thì quy trình thế chấp là hợp đồng thế chấp được công chứng với cơ quan công chứng và việc thế chấp được đăng ký với cơ quan đất/nhà tại địa phương. Tuy nhiên, đối với căn hộ chung cư (hoặc nhà trong dự án) là tài sản hình thành trong tương lai chưa có sổ hồng, quy trình này về cơ bản không được áp dụng (trừ một ngoại lệ nói dưới đây).

Trên thực tế, cơ quan công chứng đồng ý thực hiện công chứng các hợp đồng thế chấp căn cứ vào hướng dẫn của Bộ Tư pháp tại Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 9-5-2007 về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai (Công văn 2057). Tuy nhiên, vướng mắc ở chỗ khi đi đăng ký việc thế chấp này tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất/phòng quản lý đô thị (tùy tên gọi tại mỗi địa phương) thì các cơ quan đăng ký này từ chối việc đăng ký (1) vì theo các cơ quan này thì việc thế chấp căn hộ hình thành trong tương lai vi phạm điểm a, khoản 1, điều 91 Luật Nhà ở 2005 

Để giải quyết vấn đề thực tiễn này (vì đã cho phép mua bán thì phải thừa nhận các quyền phát sinh theo hợp đồng mua bán, ví dụ quyền thế chấp của bên mua), Bộ Tư pháp ra Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 4-10-2007 (Công văn 232) hướng dẫn rằng quyền của người mua căn hộ từ hợp đồng mua bán

Từ đây phát sinh một quả bom nổ chậm là nếu người mua nhà A thế chấp căn hộ chưa có sổ hồng với ngân hàng C và công chứng hợp đồng thế chấp này theo hướng dẫn của Công văn 2057. Sau đó (với sự đồng lõa của chủ đầu tư) người này thế chấp chính căn hộ đó với ngân hàng D và đăng ký hợp đồng thế chấp này với Trung tâm đăng ký tài sản theo hướng của Công văn 232. Khi xử lý tài sản thế chấp là căn hộ, pháp luật Việt Nam sẽ bảo vệ ai, ngân hàng C hay ngân hàng D?

Liệu quy định giản đơn rằng: “Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán” theo khoản 2 điều 325 Bộ luật Dân sự có đủ bảo vệ ngân hàng D khi ngân hàng B cũng có những căn cứ để bảo vệ mình theo Luật Nhà ở (đã thỏa mãn yêu cầu công chứng theo khoản 3 điều 93 Luật Nhà ở)?

Thứ hai, trên thực tế đối với các dự án căn hộ thì chủ đầu tư cũng đã thế chấp miếng đất và khu chung cư hình thành trong tương lai (tài sản hình thành từ vốn vay) cho một ngân hàng, ví dụ ngân hàng C. Đồng thời, chủ đầu tư cũng cho phép người mua căn hộ (khi chưa có sổ hồng) thế chấp với một ngân hàng khác, ví dụ ngân hàng D.

Quả bom nổ chậm thứ hai ở đây là nếu chủ đầu tư không thanh toán được nợ với ngân hàng C thì hậu quả xử lý tài sản thế chấp là như thế nào? Quyền lợi của ngân hàng nhận thế chấp miếng đất và khu chung cư hình thành trong tương lai từ chủ dự án (ngân hàng C) hay quyền lợi của ngân hàng nhận thế chấp căn hộ từ người mua căn hộ (ngân hàng D) được pháp luật Việt Nam bảo vệ?  ”

 Định hướng hoàn thiện

Sửa đổi Bộ luật dân sự và các đạo luật liên quan theo hướng, loại bỏ hình thành trong tương lai chưa được hiện hữu ra khỏi các loại tài sản có thể được thế chấp

Đề nghị sửa đổi Luật công chứng theo hướng chỉ công chứng hỉnh thức

2. Về thế chấp quyền sử dụng đất

 Khó khăn vướng mắc

Thứ nhất: Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho hộ gia đình.Theo quy định của Luật Đất đai, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có thể được Nhà nước cấp cho cá nhân, vợ chồng hoặc hộ gia đình. Trên thực tế, việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình của các TCTD gặp nhiều khó khăn vì pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể xác định các thành viên của hộ gia đình dẫn đến cách hiểu, áp dụng khác nhau trên thực tiễn, ảnh hưởng đến quyền lợi của tổ chức tín dụng nhận thế chấp loại đất này. 

Thứ 2: Về việc tiếp tục được sử dụng quyền sử dụng đất thuê sau khi xử lý tài sản thế chấp gắn liền với đất thuê

Điểm c Khoản 1 Điều 175 Luật Đất đai năm 2013 quy định tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất trả tiền hàng năm có quyền có quyền “Bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê khi có đủ điều kiện quy định tại Điều 189 của Luật này; người mua tài sản được nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định”. Đồng thời, theo quy định tại Khoản 2 Điều 68 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định: “Trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất..”. Tuy nhiên, trên thực tế thì ngân hàng (bên nhận thế chấp) hoặc bên mua tài sản gắn liền với đất có thể không được tiếp tục sử dụng đất theo các quy định trên mà phải phụ thuộc vào ý chí của chính quyền địa phương nơi có đất, vì có khả năng đất đó bị thu hồi theo quy định tại điểm a Khoản 1 Điều 65 Luật Đất đai năm 2013, cụ thể là “

Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất”. Do đó, muốn được tiếp tục sử dụng tài sản gắn liền trên đất, bên nhận thế chấp hoặc bên mua tài sản gắn liền với đất phải thực hiện cơ chế “xin” – “cho” với chính quyền địa phương nơi có đất, mặc dù theo quy định pháp luật, họ được quyền thụ hưởng các lợi ích hợp pháp của mình

 Định hướng hoàn thiện

- Về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đinh: Tương tự đối với quy định cấp GCN cho cá nhân, hộ gia đình, tổ chức có đồng quyền sử dụng đất, cũng cần nghiên cứu bổ sung các quy định về điều kiện được cấp GCN, quyền, nghĩa vụ của các chủ sở hữu và những quy định về xử lý tranh chấp.

Việc cấp GCN cho hộ gia đình cần phải ghi rõ số lượng, tên thành viên của hộ gia đình; có quy định về người đại diện hộ gia đình có quyền thay mặt hộ gia đình tiến hành thực hiện các quyền và nghĩa vụ đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình; căn cứ xác định các thành viên trong hộ gia đình có quan hệ về tài sản và là chủ thể của giao dịch dân sự; có sự phân loại đối với những người có tên trong sổ hộ khẩu nhưng không có quan hệ về quyền lợi và nghĩa vụ liên quan.

- Về việc tiếp tục được sử dụng quyền sử dụng đất thuê sau khi xử lý tài sản thế chấp gắn liền với đất thuê

Cần đưa ra những quy định để bảo vệ người được nhận tài sản gấn liền với đất thuê khi xử lý tài sản thế chấp, phải đảm bảo quyền của họ như những chủ thể được nhà nước trực tiếp cho thuê đất, và xem đó là quyền đương nhiên  họ được hưởng chứ không cần thực hiện việc xin phép (xin- cho) chính quyền địa phương như hiện nay

3. Hàng hóa thế chấp là hàng hóa luân chuyển

 Khó khăn vướng mắc: tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, dù đã được đăng kí thế chấp và các bên thoat thuận chỉ được bán khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp có quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán”

Nguyên nhân là do khoản 3 Điều 349 BLDS năm 2005 quy định về quyền của bên thế chấp tài sản: “ được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh”

Khoản 1 Điều 20 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định “ quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp”đồng thời cũng quy định bên nhận thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp  “ trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi tặng cho không phải hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp”.

Các quy định trên đương nhiên cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chap và loại trừ hoàn toàn quyền của bên thế chấp đối với việc thu hồi tài sản thế chấp đã được đăng ký thế chấp hợp pháp bị bán trái với thỏa thuận. Như vậy bên mua tài sản thế chấp luôn được bảo vệ, không cần biết có ngay tình hay không dù tài sản thế chấp có hay không được đăng ký thế chấp. với những quy định như trên, pháp luật đã mặc nhiên phủ nhận ý chí thỏa thuận của các bên và đã vô hiệu hóa ý nghĩa, tác dụng của cơ chế đăng ký thế chấp tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh.

 Đề xuất kiến nghị, giải pháp

Sửa đổi BLDS và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việc giải quyết hậu quả pháp lý (quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên thứ ba) đối với việc bên thế chấp bán tài sản thế chấp trái với thỏa thuận với bên nhận thế chấp trong hai trường hợp có và không có đăng kí giao dịch thế chấp.

4. Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm

 Bất cập: chỉ thấy các quy định bắt buộc phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tuy nhiên chưa thấy quy định nào khẳng định việc công chứng hay không đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng vô hiệu. Tuy nhiên trên thực tế xét xử, các hợp đồng bắt buộc phải công chứng và bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đều bị tuyên vô hiệu, nếu như không thực hiện một trong hai thủ tục này, như vậy khác nào mọi sự thỏa thuận, tự do tự nguyện ý chí của hai bên giao dịch thế chấp đều trở thành vô nghĩa, vô giá trị và chỉ có các thủ tục hành chính mới có ý nghĩa, có giá trị đối với giao dịch dân sự nói chung và giao dich bảo đảm nói riêng

Nguyên nhân là do với một loạt các quy định dưới đây của BLDS năm 2005 dưới đây

- Khoản 2 Điều 122 “ Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” quy định “ hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”

- Điều 134 “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức” quy định “ Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”

- Khoản 3, Điều 323 “ Đăng ký giao dịch bảo đảm” quy định “ Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dich bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba từ thời điểm đăng ký”

- Đoạn 2, khoản 2, Điêu 401 “Hình thức của hợp đồng dân sự” quy định: “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp có quy định khác

 Kiến nghị sửa đổi: sửa đổi bộ luật dân sự theo hướng, không bắt buộc phải công chứng hợp đồng bảo đảm đồng thời quy định rõ việc không công chứng hợp đồng, trong trường hợp bắt buộc phải công chứng, cũng không bị vô hiệu, mà chỉ bị coi là vi phạm thủ tục hành chính. Tương tự, việc không đăng ký giao dịch bảo đảm cũng không bị vô hiệu, mà chỉ không có giá trị pháp lý đối với người thứ ba (vẫn có hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch)11.

5. Về biện pháp thu giữ tài sản để đảm bảo xử lý

 Khó khăn vướng mắc: về nguyên lý chung, trong trường hợp bên bảo đảm không thực và  hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã giao kết, bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi, thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Tuy nhiên, do việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý đồng nghĩa với việc bên bảo đảm bị mất tài sản đó, nếu bên nahanj bảo đảm có thái độ bất hợp tác, chây ỳ và tìm cách trì hoàn việc chuyển giao tài sản bảo đảm

Nguyên nhân là do theo quy định tại khoản 5, Điều 63 “ thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định về sự hỗ trợ của UBND cấp xã và cơ quan Công an đối với hoạt động thu giữ tài sản bảo đảm, nhưng chỉ có nhiệm vụ giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyên thu giữ tài sản bảo đảm” 

Trong khi đó nếu bên thế chấp vẫn có thái độ không chịu hợp tác thì chủ nợ có quyền thu giữ tài sản thế chấp sau khi đã phát ra một thông báo về việc xử lý tài sản mà người giữ tài sản không chịu giao tài sản . Điều đó có nghĩa là trong thông báo xử lý tài sản phải có một yêu cầu về việc giao tài sản để xử lý; quyền thu giữ hình thành trong trường hợp đã hết hạn ghi trong thông báo mà người giữ tài sản không chịu giao.

Cũng theo tinh thần của điều khoản nói trên của Nghị định, cụ thể là theo khoản 2 Điều 63, chủ nợ có bảo đảm phải phát một thông báo về việc thu giữ tài sản, trong đó ghi rõ thời hạn tiến hành thu giữ. Hết thời hạn đó mà bên kia không chịu hợp tác thì chủ nợ có quyền chủ động thu giữ. Tuy nhiên chủ nợ có thể chủ động theo cách nào thì lại không có quy định. Theo điểm b khoản 2 Điều 63 “không được áp dụng các biện pháp trái đạo đức xã hội trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm”. Từ đó có thể hiểu rằng chủ nợ có bảo đảm, cụ thể là chủ nợ nhận thế chấp, có thể làm tất cả những gì mà luật không cấm để đặt tài sản dưới quyền xử lý của mình. Vậy chủ nợ có quyền làm gì để thu hôi tài sản ngoài việc dung vũ lực để trấn áp, trong trường hợp người mắc nợ từ chối giao tài sản, sau khi đã nhận được đến hai thông báo thu hồi tài sản và thậm chí có thái độ phản  kháng?

 Đề xuất kiến nghị, giải pháp

Quy định cụ thể quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nước (Công an và UBND và các cơ quan khác) hỗ trợ hoạt động xử ký tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm trong các văn bản pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm.

6. Về  thế chấp xe ô tô

 Khó khăn, vướng mắc: khi bên nhận thế chấp không giữ Giấy chứng nhận đăng ký xe,bên nhận thế chấp xe ô tô dễ dàng bán, gán nợ, cầm cố, thế chấp.. xe ô tô đã được thế chấp hợp pháp, vì họ giữ cả xe và Giấy chứng nhận đăng ký xe.

Tuy nhiên pháp luật vẫn bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp, tuy nhiê đối mặt với rủi ro quá cao, vì tài sản thế chấp là phương tiện di chuyển đi khắp nói trên cả nước, nên không dễ dàng theo dõi, quản lý, nhất là ước tính lên đến 40-50% số xe đang lưu hành là bán trao tay, không làm thủ tục sang tên.

Việc này làm cho các ngân hàng sẽ hạn chế tối đa việc nhận thế chấp xe ô tô, dẫn đến khó khăn cho giao dịch vay vốn phát triển kinh doanh.

Nguyên nhân: Điều 20a “ Giữ giấy tờ về tài sản thế chấp” Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: Bên thế chấp giữ tài bản chính “ Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”

Thực tế nhiều năm trước đây, ngân hàng giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký xe, chỉ cấp cho chủ phương tiện bản sao, thì việc lưu hành vẫn diễn ra bình thường. Thậm chí còn xảy ra tình trạng, bản sao chỉ được cấp trong một thời hạn ngắn, nhưng dù là đã hết thời hạn từ lâu, nhưng mà chủ xe vẫn lưu hành bình thường trong nhiều năm, tức là không cần cả bản chính lẫn bản sao.

 Kiến nghị: nên đưa ra quy định cơ quan đăng ký thế chấp giữ hoặc đánh dấu trên Giấy chứng nhận để bên thứ ba nhận biết được rõ rang việc ô tô đang được sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự11

KẾT LUẬN

Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được áp dụng nhiều trong cuộc sống xã hội. Đặc biệt trong bối cảnh nền kinh tế thị trường hiện nay, biện pháp này đang ngày càng phát huy những ưu điểm của mình trong việc xác lập giao dịch dân sự và thương mại. Qua việc tìm hiểu biện pháp trên, cho chúng ta một cái nhìn thấu đáo hơn về biện pháp bảo đảm này trong quan hệ nghĩa vụ dân sự. Đồng thời cho thấy những quy định về biện pháp này có nhiều vấn đề bất cập, cần được sửa đổi cho phù hợp với cuộc sống. Để người áp dụng pháp luật có thể được áp dụng một cách dễ dàng và thống nhất hơn, người dân cũng không phải chịu cảnh có luật mà cũng không được bảo vệ một cách thực thụ

Do  kiến thức còn hạn chế, trong bài viết của em còn nhiều thiếu sót, mong thầy cô nhận xét, cho ý kiến để bài viết của em được hoàn thiện hơn. Em xin cám ơn!

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1. Bộ luật dân sự năm 2005.

2. Nghi định 163/2006/NĐ-CP

3. Giáo trình Luật dân sự Việt Nam tập II- Trường Đại học Luật Hà Nội- NXB Công an nhân dân 

4. Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005 tập III- Bộ tư pháp- Viện khoa học pháp lý- NXB Chính trị quốc gia Sự thật

5. Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005 tập II- Bộ tư pháp- Viện khoa học pháp lý- NXB chính trị quốc gia sự thật- năm 2013 

6. Các rủi ro trong giao dich bảo đảm- Giảng viên học viện tư pháp- TS Nguyễn Quốc Vinh (www.tholaw.wordperr.com)

7. Bình luận về những bất cập của pháp luật giao dịch bảo đảm- Luật sư Trương Thanh Đức- Trọng tài viên VIAC

8. Vướng mắc, bất cập của việc thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động ngân hàng- Đoàn Thái Sơn- Vụ pháp chế, Ngân hàng Nhà nước.